广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）中中法民六终字第154号 上诉人（原审原告）：毛伟均，男，1976年出生，汉族，住广东省中山市。 委托代理人：杜文樯、杜文穗，广东弘力律师事务所律师、律师助理。 上诉人（原审被告）：中山温泉高尔夫球会，住所地广东省中山市。 法定代表人：霍震霆。 委托代理人：胡文坚、阮霭芬，广东千里行律师事务所律师、律师助理。 上诉人毛伟均因与上诉人中山温泉高尔夫球会劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民五初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明：2001年11月1日，毛伟均入职中山温泉高尔夫球会处任保安员。2005年9月1日起担任保安班长。双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同的签订日期为2011年1月1日，约定的合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日，毛伟均的职务为保安部班长，月正常工作时间工资为1000元。中山温泉高尔夫球会已为毛伟均参加了社会保险。2012年6月至2013年5月期间，毛伟均社会保险的月缴费工资为2200元，同期毛伟均的工资共计31430元。2013年6月19日双方解除劳动合同。中山温泉高尔夫球会未安排毛伟均2012年及2013年的带薪年休假。2010年4月8日，毛伟均在上班途中发生交通事故，中山温泉高尔夫球会共向毛伟均借款5000元。2011年3月24日毛伟均被认定为工伤，同年5月23日被评定为九级伤残。2010年4月17日中山温泉高尔夫球会方的借款单显示，中山温泉高尔夫球会向“梁镇荣”支付2000元，借款原因为“受伤住院的毛伟均之慰问金”；2011年1月29日中山温泉高尔夫球会方的购物报销清单显示，中山温泉高尔夫球会向毛伟均支付3000元，报销清单内容为“保安部员工毛伟均交通事故所支付的律师费”。中山温泉高尔夫球会主张上述费用为借款，毛伟均不予以认可。2012年3月15日，中山温泉高尔夫球会决定2012年4月至8月期间每月扣款1000元用于偿还借款。2013年3月1日，中山温泉高尔夫球会将毛伟均职务由保安部班长调整为保安员，相应的薪资也从2540元调整为2240元。2012年10月起，保安部班长每月发放电话补助费50元。双方产生劳动争议后，毛伟均向中山市劳动争议委员会申请仲裁，请求如下：一、解除双方的劳动合同；二、中山温泉高尔夫球会向毛伟均支付下列费用：解除劳动合同经济补偿金47664元，2012年1月1日至申请日止的年假工资4904.8元、加班工资差额3755.2元、每周休息日加班工资10510.3元，2012年10月至2013年5月保安班长电话补助费400元，2012年度保安班长津贴1000元，2012年4月至2012年8月及2013年3月至2013年5月的工资差额5900元，一次性伤残就业补助金31776元，一次性医疗补助金差额3544元。2013年7月12日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）1910号仲裁裁决，裁决如下：一、双方于2013年6月19日解除劳动合同；二、中山温泉高尔夫球会向毛伟均支付下列费用：2012年4月至8月工资扣款5000元，解除劳动合同经济补偿金15001.25元，2012年1月1日至2013年5月17日的年休假工资1314.94元，2012年10月至2013年5月电话补助费400元，2013年3月至2013年5月期间的工资差额900元，一次性伤残就业补助金21820元，一次性工伤医疗补助金差额1055元。双方不服上述仲裁裁决，为此诉至原审法院。 原审法院经审理认为：双方签订的劳动合同约定毛伟均为保安部班长。如毛伟均工作能力不符合班长的职务要求，中山温泉高尔夫球会即不应和毛伟均进行相关约定。双方作出约定后，中山温泉高尔夫球会又单方考核解除毛伟均的班长职务并降低其劳动报酬，中山温泉高尔夫球会行为违约，中山温泉高尔夫球会应向毛伟均支付2012年10月至2013年5月电话补助费400元，2013年3月至2013年5月期间的工资差额900元。由于中山温泉高尔夫球会违约导致双方劳动合同关系于2013年6月19日解除，中山温泉高尔夫球会应向毛伟均支付经济补偿金。补偿金数额原审法院作如下认定：2012年6月至2013年5月期间，毛伟均的工资共计31430元。2012年10月至2013年5月电话补助费400元，2013年3月至2013年5月期间的工资差额900元，这两笔费用属应支付而未支付的款项，应计入毛伟均的工资收入。因此，毛伟均在劳动合同解除前十二个月平均工资为2727.50元［（31430元＋900元＋400元）÷12个月］。毛伟均于2001年11月1日入职，其应得经济补偿金为32730元（2727.50元×12年）。中山温泉高尔夫球会未安排毛伟均2012年及2013年年休假，根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，2012年1月1日至2013年5月17日，毛伟均应休13天年休假，扣除中山温泉高尔夫球会已支付的正常工作时间工资，中山温泉高尔夫球会还应向毛伟均支付年休假工资1314.94元（1100元／月÷21.75天×13天×（300％－100％）］。本案中山温泉高尔夫球会的相关证据并不能证明毛伟均向中山温泉高尔夫球会借款5000元的事实。在双方的借贷关系未获确认的情况下，中山温泉高尔夫球会擅自于2012年4至8月扣除毛伟均5000元，该款应退还毛伟均。毛伟均因工受伤达九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》，中山温泉高尔夫球会应支付毛伟均一次工伤医疗补助金差额1055元［（2727.5／月－2200元／月）×2个月］，一次性伤残就业补助金21820元（2727.5／月×8个月）。毛伟均的其它诉讼请求缺乏事实与法律依据，中山温泉高尔夫球会的诉讼请求缺乏事实与法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认毛伟均、中山温泉高尔夫球会劳动合同关系于2013年6月19日解除；二、中山温泉高尔夫球会应于本判决生效之日起七日内向毛伟均支付解除劳动合同经济补偿金32730元，2012年10月至2013年5月电话补助费400元，2013年3月至2013年5月期间的工资差额900元，2012年4月至8月工资扣款5000元，2012年1月1日至2013年5月17日的年休假工资1314.94元，一次性伤残就业补助金21820元，一次性工伤医疗补助金差额1055元，合计63219.94元；三、驳回毛伟均的其它诉讼请求；四、驳回中山温泉高尔夫球会的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由毛伟均承担3元，由中山温泉高尔夫球会承担2元。 上诉人毛伟均不服原审判决，向本院上诉称：一、毛伟均离职前正常工作时间的每月工资应为2540元／月。从毛伟均提交的工资单可以显示，毛伟均每月的基本工资是固定的，是每月2540元，该基本工资不含任何加班费。因此，虽然双方劳动合同约定每月正常工作时间工资为1000元，但从毛伟均实际收取的工资单可以证明，每月正常工作时间工资已变更为2540元，应当以毛伟均实际收取的工资单为依据来认定每月正常工作时间工资。二、毛伟均请求的休息日加班工资应当得到支持。中山温泉高尔夫球会已确认毛伟均每天工作8小时，每月固定休息6天，显然毛伟均存在每月休息日加班的事实。但中山温泉高尔夫球会从未支付过毛伟均的休息日加班费，毛伟均的该项请求应当得到支持。三、毛伟均请求的法定节假日加班工资差额应当得到支持。从毛伟均提交的工资单显示，中山温泉高尔夫球会支付法定节假日的加班工资是按每日100元支付，而非按工资的3倍支付，违反了劳动法规定，因此，中山温泉高尔夫球会应当支付法定节假日加班工资的差额。四、一审判决计算年休假工资的标准不对，应按2540元／月的正常工作时间标准计算年休假工资。五、在计算经济补偿金及一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金差额时，对毛伟均的工资标准应将上述二、三、四项的加班工资在内一并计入毛伟均的实际工资。综上，上诉请求：一、解除双方的劳动合同；二、中山温泉高尔夫球会向毛伟均支付解除劳动合同经济补偿金47664元，2012年1月1日至申请日止的年假工资4904.8元、加班工资差额3755.2元、每周休息日加班工资10510.3元，2012年10月至2013年5月保安班长电话补助费400元，2012年度保安班长津贴1000元，2012年4月至2012年8月及2013年3月至2013年5月的工资差额5900元，一次性伤残就业补助金31776元，一次性医疗补助金差额3544元，合计109454.3元。 上诉人中山温泉高尔夫球会答辩称：一、毛伟均认为其离职前正常工作时间的每月工资应认定为2540元／月是不符合事实的。2013年2月26日中山温泉高尔夫球会作出中泉高球（2013）1号《关于毛伟均免职的通知》，免去毛伟均的保安部班长职务，将其降为保安员，从2013年3月1日起开始执行，将毛伟均的月岗位工资从2540元降至2240元，并取消了班长待遇。所以，毛伟均2013年3月1日之前的月岗位工资为2540元，2013年月1日之后的月岗位工资为2240元。二、毛伟均认为其请求的休息日加班工资和法定节假日加班工资差额应当得到支持是错误的。第一，中山温泉高尔夫球会实行每天工作8小时，每周工作44小时制，员工每月休假6天，并无违反《劳动合同》中第三条第一款之约定。从毛伟均考勤可以看出，2012年1月至今，毛伟均的休假均按正常编班来安排，没有剥夺毛伟均休息的权利。毛伟均的工资是按照每周工作44小时制计发，已包含国家规定每周工作40小时以外的加班工资，只是没有详细列出而已。如以毛伟均每周工作40小时的工资计算，既不会低于中山市目前最低工资标准的，也没有违反相关法律法规。第二，从毛伟均的工资清单可以看出，在国家规定的11天节假日内，中山温泉高尔夫球会都向毛伟均发放了加班工资100元／天（除去毛伟均在节假日休息之外），但毛伟均之前从未向中山温泉高尔夫球会反映过这一问题。退一步讲，要计算法定节假日的加班工资，亦应按《劳动合同》约定的金额，即1000元计发（2012年1月至2013年4月期间应按中山市最低工资1100元计发）。由此可见，在毛伟均工作期间，中山温泉高尔夫球会依照《中华人民共和国劳动法》和《广东省工资支付条例》的规定，向毛伟均足额支付了休息日加班工资和法定节假日加班工资，并不存在其所讲的“中山温泉高尔夫球会从未支付过毛伟均的休息日加班费”和“中山温泉高尔夫球会支付法定节假日的加班工资是按每日100元支付，而非按工资的3倍支付，违反了劳动法规定”这两种情形。三、毛伟均认为应按2540元／月的正常工作时间标准计算年休假工资是错误的。在本案中，假设要计算年休假工资，那么也应该按一审判决认定的1100元／月，而不是按2540元／月计算。四、毛伟均认为在计算经济补偿金及一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金时，对其工资标准应将加班工资一并计入其实际工资是错误的。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”第六十六条第一款第一项规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金应以毛伟均的本人工资为计算标准，而不是实际工资。综上，毛伟均所提出的上诉请求不成立，请求二审法院驳回。 上诉人中山温泉高尔夫球会不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定的大部分事实错误，适用法律错误，其作出之第一项、第二项、第四项均是错误的，一、事实经过：毛伟均于2001年11月1日到中山温泉高尔夫球会处工作，任保安员，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同的签订日期为2011年1月1日，约定的合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日止，约定毛伟均的岗位为保安部，职务为班长，月正常工作时间工资为1000元。中山温泉高尔夫球会从2007年10月起为毛伟均参加了社会保险。2010年4月8日上午，毛伟均驾驶摩托车在上班途中，与粤T＊＊＊＊＊号小客车发生碰撞从而引发交通事故。事故认定对方负全部责任，毛伟均无责任。在此之后，鉴于毛伟均的经济条件及受伤情况，在当年的4月17日，中山温泉高尔夫球会暂借了2000元给毛伟均作为救助费，于2011年1月29日再暂借了3000元给毛伟均作为律师费。2011年3月24日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认（2011）3021号《工伤认定决定书》，认定毛伟均于2010年4月28日上午9时10分在中山市S268线：79KM＋600M处（交通信号灯控制路口）受到的交通事故伤害为工伤。2011年5月23日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴（2011）2131号《劳动能力鉴定书》，对毛伟均作出的鉴定结论为：九级伤残。2012年3月15日，鉴于毛伟均恢复上班一年半，经济状况已改善，因此，中山温泉高尔夫球会决定在2012年4月至8月期间每月从毛伟均的工资中代扣1000元用于偿还合共5000元的借款。2013年1月至2月份，中山温泉高尔夫球会保安部为了提高保安部管理层的综合素质，对包括毛伟均在内的6名班长进行业务技能培训，并提出对班长岗位进行优化组合。中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦和保安队长汤少棠于2013年1月29日在保安部办公室对毛伟均、蓝福传、古金文、吴保健、李俊祥、温锦传等6名保安班长进行书面考核，在他们6人的《2013年保安班长综合素质考评表（2013年1月16日至2013年2月5日）》进行了打分，该考评表上分别写明：分数100分，考评分在90-100分为优秀，81-90分为良好，71-80分为合格，70分及以下的为不合格，毛伟均得分62分、温锦传得分90分、李俊祥得分88分、吴保健得分88分、古金文得分88分、蓝福传得分89分。也就是说，毛伟均得分62分，不但成绩排名为最后一名，且该分数属于不合格，因为考评分为70分及以下的为不合格。由于书面考核结果为毛伟均的书面考核成绩排名为最后一名，同时，中山温泉高尔夫球会保安部考虑到毛伟均在日常管理中怕事软弱，且对部门的管理有抵触情绪，不能胜任保安班长一职，因此，中山温泉高尔夫球会保安部于2013年2月20日向中山温泉高尔夫球会总经理室递交了《关于缩减保安班长的报告》，认为毛伟均不能胜任，建议免去毛伟均班长职务。2013年2月23日，中山温泉高尔夫球会的副总经理李辉辉、总经理吴安娜分别作了“同意”的审批意见。2013年2月26日，中山温泉高尔夫球会作出中泉高球（2013）1号《关于毛伟均免职的通知》，决定：“免去保安部毛伟均的班长职务，降为一般的保安员，并从2013年3月1日起正式生效。”中山温泉高尔夫球会根据“易岗易薪”的原则，重新安排毛伟均工作，并将毛伟均的岗位工资从2540元降至2240元，取消班长的其它待遇。2013年4月16日，毛伟均向中山温泉高尔夫球会书面申请恢复保安班长职务和补回少发工资及电话补贴，中山温泉高尔夫球会于2013年4月23日书面答复毛伟均，不接受其请求。二、中山温泉高尔夫球会对毛伟均调岗、调酬合法有据，具有完整的合理性。由于2010年4月8日毛伟均因交通事故造成了工伤，2011年5月23日被鉴定为九级伤残，之后虽然恢复了上班，但是，在2013年1月至2月份，中山温泉高尔夫球会保安部进行的业务技能培训中，中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦和保安队长汤少棠对包括毛伟均在内的6名保安班长作出书面考核，书面考核的结果却为：毛伟均的书面考核成绩排名为最后一名，于是中山温泉高尔夫球会保安部以上述书面考核成绩为依据及以毛伟均在日常管理中怕事软弱，且对部门的管理有抵触情绪为理由，认为毛伟均不能再胜任保安班长一职，向中山温泉高尔夫球会总经理室递交了建议免去毛伟均保安班长职务的请示，得到了中山温泉高尔夫球会正、副总经理的书面同意，最后由中山温泉高尔夫球会于2013年2月26日正式发出书面通知，依法免去毛伟均保安班长一职，将其降为保安员，由机动巡逻岗调为固定岗，对其进行了调岗、调酬行为。之后，毛伟均任职的部门不变，仍在中山温泉高尔夫球会保安部任职，只是岗位变了，职务变了，工资待遇变了，每月工资降了300元。由中山温泉高尔夫球会对毛伟均进行调岗、调酬的这一系列行为可见，中山温泉高尔夫球会对毛伟均进行调岗、调酬既有中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦和保安队长汤少棠两人作出的书面考核成绩为依据，又有中山温泉高尔夫球会保安部的书面请示为凭，更有中山温泉高尔夫球会正、副总经理的书面批示为证，调岗、调酬行为既具有完整的合理性，也具有合法性。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”用人单位在法律上，可以对不能胜任工作的劳动者调整工作岗位，如调整工作岗位后，劳动者仍然不能胜任工作的，则用人单位可以依照上述法律规定与其解除劳动合同。由此可见，对不能胜任工作的劳动者，调整工作岗位是用人单位所拥有的合法用工权，中山温泉高尔夫球会作为毛伟均的用人单位，对不能胜任保安班长职务的毛伟均调整工作岗位是完全合法、合理、合情的。三、一审判决认为：“双方签订的劳动合同约定原为保安部班长。如原告工作能力不符合班长的职务要求，被告即不应和原告进行相关约定。双方作出约定后，被告又单方考核解除原告的班长职务并降低其劳动报酬，被告行为违约，被告应向原告支付2012年10月至2013年5月电话补助费400元，2013年3月至2013年5月期间的工资差额900元。由于被告违约导致双方劳动合同关系于2013年6月19日解除，被告应向原告支付经济补偿金。补偿金额本院作如下认定：2012年6月至2013年5月期间，原告的工资共计31430元。2012年10月至2013年5月电话补助费400元，2013年3月至2013年5月期间的工资差额900元，这两笔费用属应支付而未支付的款项，应计入原告的工资收入。因此，原告在劳动合同解除前十二个月平均工资为2727.50元［（31430元＋900元＋400元）÷12个月］。原告于2011年11月1日入职，其应得经济补偿金为32730元（2727.5元×12年）。”是错误的。理由如下：（一）在事实上，因为2013年1月至2月份，中山温泉高尔夫球会保安部对包括毛伟均在内的6名班长进行业务技能培训，并提出对班长岗位将进行优化组合。2013年1月29日中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦和保安队长汤少棠对毛伟均、蓝福传、古金文、吴保健、李俊祥、温锦传等6名保安班长进行书面考核，书面考核的成绩为：毛伟均的书面考核成绩排名为最后一名。同时，中山温泉高尔夫球会保安部考虑到毛伟均在日常管理中怕事软弱，且对部门的管理有抵触情绪，认为毛伟均不能胜任保安班长一职，于是向中山温泉高尔夫球会总经理室书面申请免去毛伟均保安班长的职务，得到了批准。（二）在证据上，中山温泉高尔夫球会的一审答辩证据十四“《询问笔录》”和一审答辩证据十六“《询问笔录》、《补充询问笔录一》”及一审答辩证据十七“《2013年度保安班长综合素质考评表（2013年1月16日至2013年2月5日）》”形成完整的证据链，确凿地证实了2013年1月29日中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦和保安队长汤少棠对毛伟均、蓝福传、古金文、吴保健、李俊祥、温锦传等6名保安班长进行书面考核，在他们6人的《2013年保安班长综合素质考评表（2013年1月16日至2013年2月5日）》上进行了打分，书面考核结果为毛伟均的考评得分62分属于不合格且书面考核成绩排名为最后一名，中山温泉高尔夫球会保安部以上述考核结果为依据，认为毛伟均经考核不能胜任保安班长一职，向中山温泉高尔夫球会总经理室申请免去毛伟均保安班长的职务，得到了批准。具体如下：1、中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦在2013年7月25日的《询问笔录》中证实：“据我所知，毛伟均在2005年升任为球会保安部班长，根据部门管理实际情况，在2013年1至2月份，球会保安部对6名保安班长进行业务综合素质考核评定，毛伟均是其中之一，但成绩为最后一位。经过考核，球会保安部认定毛伟均不能胜任保安班长一职，主要原因有：一、在日常工作中，毛伟均在处理突发事件时显得怕事软弱，对球会的政策和制度有抗拒和抵触心理，主要表现在：球会保安部交给毛伟均的工作任务，毛伟均只是敷衍了事，没有落到实处，日常管理水平不足，不能履行班长传帮带的作用，工作能力低下。二、球会给保安班长配备了摩托车，保安班长在日常工作中都要驾驶摩托车处理事务，同时考虑到毛伟均在交通事故受伤后，被评定为九级伤残，不适宜驾驶摩托车。球场野外巡逻作业，体力要求比较高，容易引发风险比较高，因此，安排风险比较低，体力消耗低少的岗位工作。三、由于球会周边只有界线，没有设置围墙，平日有很多外来人员进入球会捡球、采山草药、捉鸟等行为，球会保安班长在工作过程中，经常与外来人员发生口角，甚至出现肢体冲突，考虑到毛伟均有伤残，不适宜担任保安班长职务。综合上述三个方面，保安部向球会总经理室申请，免去毛伟均保安班长的职务。”2、中山温泉高尔夫球会保安部保安队长汤少棠在2013年7月29日的《询问笔录》中证实：“我入职比毛伟均早一、两年，毛伟均刚入职时任保安部保安员，后于2005年升任为保安班长。我认为毛伟均为人忠实，但反应显得有点迟钝。在2013年1至2月份，球会保安部对毛伟均、蓝福传、古金文、吴保健、李俊祥、温锦传等6名保安班长进行业务综合素质考核评定，毛伟均是其中之一。2013年1月29日，保安部经理郭帝伦和我两人在保安部办公室对毛伟均、蓝福传、古金文、吴保健、李俊祥、温锦传等6名保安班长进行书面考核，在他们6人的《2013年度保安班长综合素质考评表（2013年1月16日至2013年2月5日）》进行了打分，考评结果成绩为毛伟均是最后一位。经过上述考核，球会保安部认定毛伟均不能胜任保安班长一职。于是，保安部向球会总经理室申请，免去毛伟均保安班长的职务，得到了批准。”3、中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦在2013年8月1日的《补充询问笔录一》中证实：“问：‘请问在考核之前，有无告知过6名保安班长？’答：‘考核之前有告知过，但是保安部的队长、副队长和班长在会议上签名同意考核的。’问：‘请问具体的考核经过？’答：‘2013年1月16日至2月5日期间，球会保安部对所在部门的班队长进行综合素质考核，2013年1月29日我和保安队长汤少棠两人在保安部办公室商量研究后，决定在保安部办公室对毛伟均、蓝福传、古金文、吴保健、李俊祥、温锦传等6名保安班长进行书面考核，在他们6人的《2013年度保安班长综合素质考评表（2013年1月16日至2013年2月5日）》进行了打分，考评结果成绩为毛伟均是最后一位。经过上述考核，球会保安部认定毛伟均否能胜任保安班长一职。于是，保安部向球会总经理室中请，免去毛伟均保安班长的职务，得到了批准。’问：‘考核后，毛伟均从何时降职降薪，何时由机动巡逻岗调为固定岗？’答：‘2013年3月1日开始，毛伟均由机动巡逻岗调为固定岗，由保安班长降职为保安员。毛伟均任职的部门不变，仍在保安部任职，但岗位变了，职务变了，工资待遇变了，每月工资降了300元。’”4、2013年1月29日中山温泉高尔夫球会保安部经理郭帝伦和保安队长汤少棠书面考核打分的《2013年保安班长综合素质考评表（2013年1月16日至2013年2月5日）》上分别写明：“分数100分，考评分在90-100分为优秀，81-90分为良好，71-80分为合格，70分及以下的为不合格。”毛伟均得分62分、温锦传得分90分、李俊祥得分88分、吴保健得分88分、古金文得分88分、蓝福传得分89分，也就是说，毛伟均得分62分，不但成绩排名为最后一名，而且该分数屑于不合格，因为考评分70分及以下的为不合格。由此可见，第一，中山温泉高尔夫球会保安部对毛伟均进行书面考核，并根据书面考核结果申请对考评分数不合格且书面考核成绩排名为最后一名的毛伟均进行调岗、调薪完全是合法、合理、合情的用工行为。第二，对在保安部书面考核中考评分数不合格且书面考核成绩排名为最后一名的毛伟均进行调岗、调薪是中山温泉高尔夫球会合法行使用工权的一种正常行为。所以根本不存在“被告又单方考核解除原告的班长职务并降低其劳动报酬，被告行为违约”这一事实。四、一审判决认为：“被告未安排原告2012年及2013年年休假’根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，2012年1月1日至2013年5月17日，原告应休13天年假，扣除被告已支付的正常工作时间工资，被告还应向原告支付年休假工资1314.94元［11OO元／月÷21.75天×13天×（300%-100%）］。”是错误的。理由如下：从2012年全年的考勤表中可见，由于毛伟均工作已经超过10年，依照国家关于年休假的规定，中山温泉高尔夫球会给予毛伟均10天年假，并于2012年5月安排了毛伟均2011年10天的年休假。而在2013年的考勤表中，毛伟均仍享受10天年假，只是毛伟均仍未向中山温泉高尔夫球会提出休假申请，因此根本不存在欠毛伟均年假的事实。五、一审判决认为：“本案被告的相关证据并不能证明原告向被告借款5000元的事实。在双方的借贷关系未获确认的情况下，被告擅自于2012年4月至8月扣除原告5000元，该款应退还原告。”是错误的。因为事实上，中山温泉高尔夫球会与毛伟均一直确认这一借款关系，而毛伟均在被扣款时也没有向中山温泉高尔夫球会提出过任何口头或者书面的异议，何来“被告擅自于2012午4月至8月扣除原告5000元”呢？六、一审判决认为：“原告因工受伤九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》，被告应支付原告一次工伤医疗补助金差额1055元［（2727.5／月份-2200元／月）×2个月］，一次性伤残就业补助金21820元（2727.5元／月×8个月）。”是错误的。因为事实上，中山温泉高尔夫球会与毛伟均至今合同期未满，双方仍在履行劳动合同，毛伟均仍然在中山温泉高尔夫球会处正常上班，仍然在就业状态，何来产生“一次工伤医疗补助差额”和“一次性伤残就业补助金”呢？七、经中山市社会保险基金管理局核查，毛伟均从2007年10月起在中山温泉高尔夫球会参加社会保险，并非毛伟均一审时所讲的2012年4月，而且从毛伟均提供的工资清单中可以看出，中山温泉高尔夫球会是按劳动合同约定的时间支付毛伟均工资，并不存在毛伟均一审所讲的“未及时足额支付毛伟均劳动报酬、未依法为毛伟均缴纳社会保险”的问题。同时，中山温泉高尔夫球会由于加强管理、提高工作效率的需要，采取一些组织措施，亦是用人单位从事经营管理活动中法定拥有的权利。既然中山温泉高尔夫球会不存在违规之事实，那么，就不存在毛伟均与中山温泉高尔夫球会解除劳动合同的前提条件，更谈不上经济补偿金、伤残就业补助金等问题。八、中山温泉高尔夫球会实行每天工作8小时，每周工作44小时制，员工每月休假6天，并无违反《劳动合同》中第三条第一款之约定。从毛伟均考勤可以看出，2012年1月至今，毛伟均的休假均按正常编班来安排，没有剥夺毛伟均休息的权利。毛伟均的工资是按照每周工作44小时制计发，已包含国家规定每周工作40小时以外的加班工资，只是没有详细列出而已。如以毛伟均每周工作40小时的工资计算，既不会低于中山市目前最低工资标准的，也没有违反相关法律法规，因此，毛伟均一审诉讼请求中山温泉高尔夫球会支付每周休息日加班工资是毫无法律依据的。九、从毛伟均的工资清单可以看出，在国家规定的11天节假日内，中山温泉高尔夫球会都向毛伟均发放了加班工资100元／天（除去毛伟均在节假日休息之外），但毛伟均之前从未向中山温泉高尔夫球会反映过这一问题。退一步讲，要计算法定节假日的加班工资，亦应按照《劳动合同》约定的金额，即1000元计发（2012年1月至2013年4月期间应按中山市最低工资1100元计发）。十、关于毛伟均一审诉讼请求电话补助费一事，由于从2013年3月1日起，中山温泉高尔夫球会将毛伟均由班长降为保安员后，根据“易岗易薪”的原则，把原来班长的工资降为保安员的工资，并取消每月50元的班长电话补助费，这些电话补助费是对过往一年表现突出的管理人员的奖励，也不是人人有份的。因此，毛伟均提出电话补助费这一诉求，在法律上是没有依据的，在情理上也是不能接受的。上诉请求：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民五初字第327号第一项、第二项、第四项之判决事项；二、驳回毛伟均所提出的全部一审诉讼请求；三、判决中山温泉高尔夫球会无需向毛伟均支付任何款项；四、判决毛伟均承担本案第一审、第二审案件受理费。 上诉人毛伟均答辩称：一、合同约定的职位是保安班长，中山温泉高尔夫球会作出的调岗调酬是不合法的，已经超出了双方约定，不是企业的自主权利。变更职位应是双方协商一致。二、中山温泉高尔夫球会作出的调岗调酬的依据都与事实不符，没有毛伟均的签字，是中山温泉高尔夫球会单方作出的，不能作为本案依据。 经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 中山温泉高尔夫球会在与毛伟均签订的《劳动合同》中约定每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，但每周实际工作时间为44小时。 毛伟均主张在2012年1月1日至2013年5月31日期间，中山温泉高尔夫球会应支付其45天休息日的加班工资、15天法定节假日的扣除每日100元后加班工资差额。中山温泉高尔夫球会对毛伟均主张的加班时间未提出异议，但认为其岗位工资已包括加班工资，不应另行支付休息日加班工资和法定节假日加班工资。 原审期间，毛伟均提交了工资条，工资条的构成为：“基本工资”、“加奖励”、“减扣罚”、“减扣个税”、“减扣社保”、“代扣餐费”、“加班”或“元旦加班、春节加班、端午节加班、中秋节加班、国庆节加班”、“高温津贴”、“实发现金”、“银行支付”等项，其中“基本工资”在2012年及2013年1、2月为2540元，“加班”一栏为0元，“元旦加班、春节加班、端午节加班、中秋节加班、国庆节加班”一栏为100元、300元不等。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对毛伟均、中山温泉高尔夫球会的上诉请求，本院分析如下： 关于中山温泉高尔夫球会对毛伟均调岗、调酬的合法性问题。毛伟均从2005年9月1日起即在中山温泉高尔夫球会担任保安班长，双方最后一份合同约定的职务也是班长，中山温泉高尔夫球会在签约之时对毛伟均的能力应有所了解，其在签约后又以单方考核的方式变更合同约定，解除毛伟均的班长职务并降低劳动报酬，其行为已构成违约。故此，对中山温泉高尔夫球会认为其对毛伟均调岗、调酬合法合理的主张，本院不予支持。 关于中山温泉高尔夫球会认为毛伟均应向其退还借款5000元的问题。虽然中山温泉高尔夫球会提交了2010年4月17日的借款单和2011年1月29日的购物报销清单以证明毛伟均向其借款的事实，但毛伟均对此不予认可，可见，双方借贷关系是否存在、有效等事实尚不能在本劳动争议之诉中予以确认，故原审由此认定中山温泉高尔夫球会应退还其于2012年4月至8月扣取毛伟均的5000元正确，本院予以维持。中山温泉高尔夫球会可另案主张此诉求，对中山温泉高尔夫球会认为应在本案中扣除的主张，本院不予支持。 关于毛伟均离职前正常工作时间月工资标准及休息日、法定节假日加班工资的问题。虽然中山温泉高尔夫球会在与毛伟均签订的《劳动合同》中约定月正常工作时间工资为1000元，但从毛伟均的工资条上可以看出，其基本工资在2012年全年及2013年1、2月均为2540元。故此，本院认定毛伟均的月正常工作时间工资标准已变更为2540元／月。中山温泉高尔夫球会在与毛伟均签订的《劳动合同》中约定每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，但每周实际工作时间为44小时。由于毛伟均的加班工资为0元，中山温泉高尔夫球会又未能提交证据证明已支付给毛伟均的工资包含正常工作时间工资和加班工资。故此，本院认定：中山温泉高尔夫球会未支付毛伟均每周星期六的加班工资；中山温泉高尔夫球会应支付毛伟均2012年1月1日至2013年6月18日休息日加班工资10510.34元（2540元／月÷21.75天×200％×45天）。同理，中山温高尔夫球会未足额支付毛伟均法定节假日加班工资，应支付其2012年1月1日至2013年6月18日法定节假日加班工资差额3755.17元（2540元／月÷21.75天×300％×15天-100元×15天）。 关于毛伟均年休假工资的问题。双方于2013年6月19日毛伟均申请劳动仲裁时解除劳动合同，虽然毛伟均在申请劳动仲裁时仅要求计算年休假工资至2013年5月17日，但其在提起诉讼时请求计算至申请日止，故毛伟均的年休假时间应计算至2013年6月18日。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，2012年1月1日至2013年6月18日期间，毛伟均应享有年休假14天［10天＋（18÷30＋5）÷12×10天］。原审法院计算有误，本院予以纠正。对中山温泉高尔夫球会认为毛伟均未向其提出休假申请而不应支付年休假工资的主张，本院不予支持。中山温泉高尔夫球会应支付毛伟均2012年1月1日至2013年6月18日年休假工资3269.88元（2540元／月÷21.75天×（300％-100％）×14天］。 关于毛伟均解除劳动合同经济补偿金及一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金差额的问题。由于毛伟均在劳动合同解除前十二个月的平均工资发生了变化，应为3579.81元{［原审计算（31430元＋900元＋400元）＋休息日加班工资2540元÷21.75天×200％×32天＋节假日加班工资（2540÷21.75天×300％×11天-100元×11天）］÷12个月}，故其解除劳动合同经济补偿金应调整为44747.62元（3579.81元×12.5个月，原审计算为12个月有误，本院予以纠正）、一次性医疗补助金差额应调整为2759.62元［（3579.81元／月-2200元／月）×2个月］、一次性伤残就业补助金应调整为28638.48元（3579.81元／月×8个月）”。 关于毛伟均要求中山温泉高尔夫球会支付2012年度保安班长津贴的问题。由于毛伟均没有提交证据证明双方对2012年度保安班长津贴曾有约定，双方在劳动合同中亦无约定，故对毛伟均要求中山温泉高尔夫球会支付2012年度保安班长津贴的上诉请求，本院不予支持。 关于毛伟均主张中山温泉高尔夫球会支付2012年10月至2013年5月保安班长电话补助费400元、2012年4月至8月及2013年3月至5月的工资差额5900元的上诉请求，原审判决已予以支持，本院在此不作处理。 综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。上诉人毛伟均的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。上诉人中山温泉高尔夫球会的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民五初字第327号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民五初字第327号民事判决第二项为：中山温泉高尔夫球会应于本判决生效之日起七日内向毛伟均支付2012年1月1日至2013年6月18日休息日加班工资10510.34元、法定节假日加班工资差额3755.17元、年休假工资3269.88元、解除劳动合同经济补偿金44747.62元、一次性医疗补助金差额2759.62元、一次性伤残就业补助金28638.48元、2012年10月至2013年5月电话补助费400元、2013年3月至2013年5月期间的工资差额900元、2012年4月至8月工资扣款5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由上诉人毛伟均承担；二审案件受理费10元，由上诉人中山温泉高尔夫球会承担。 本判决为终审判决。 审判长　　李勇源 审判员　　杨剑心 审判员　　钟平春 二〇一四年八月二十五日 书记员　　陈婉仪