山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司与张琳工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）德中民终字第757号 上诉人（原审原告）：山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司。 法定代表人：张翠苹，董事长。 委托代理人：杨淑华，山东虹日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张琳，女 委托代理人：张德三，男 上诉人山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2013）齐民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2007年6月被告张琳到原告山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司从事球童工作，双方未签订劳动合同，也未缴纳各项社会保险费，无解除劳动合同通知。2009年8月8日被告张琳在球车上摔下伤到头部，经济南军区总医院治疗终结。201O年7月齐河县劳动及社会保障局经申请人张琳申请作出齐劳社工伤认（2010）111号工伤认定决定书，认定张琳2009年8月8日16时左右所受的事故伤害为工伤。2012年7月德州市劳动能力鉴定委员会作出德劳鉴字（2012）第300号劳动能力鉴定结论通知书，评定张琳劳动能力障碍程度为十级。2012年9月7日山东省劳动能力鉴定委员会作出（2012）第431号劳动能力鉴定结论通知书，评定张琳劳动能力障碍程度为十级，无生活自理障碍。2012年11月21日德州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，评定张琳嗅觉丧失与外伤有因果关系。后双方发生争议，并经齐河县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。以上事实有被告提交的山东省劳动能力鉴定委员会出具的鲁劳鉴字（2012）第431号劳动能力鉴定结论通知书一份、德州市劳动能力鉴定委员会出具的德劳鉴字（2012）第300号劳动能力鉴定结论通知书一份、齐劳社工伤认（2010）111号工伤认定决定书一份及原、被告双方当庭陈述为证，同时本案的庭审笔录也可佐证以上事实。根据原告的诉称及被告的辩称，本案争议的焦点为：一、原被告双方是否存在劳动关系二、原告的诉讼请求是否符合法律规定。针对以上争议焦点，原告提交如下证据：提交齐劳仲案字（2012）92号裁决书一份，证明1、我方因不服该裁决书内容，在法定期限内起诉，符合法律程序。2、原被告因工伤争议的事实及仲裁认定的情况。3、被告月工资300元。4、被告自2010年10月请假至今没在原告处上班。经庭审质证，被告对仲裁书无异议。但是对原告的证明对象有异议，我不存在201O年10月后不上班的情况，我一直在原告处上班。被告提交如下证据：提交我方与原告公司领导发短信的内容，证明我方一直在找这个事，没有超过仲裁时效。经庭审质证，原告认为不清楚。原告在仲裁申请及本案审理过程中均主张解除劳动关系。 原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告张琳2007年6月起在原告处上班事实清楚，原告称双方自2010年10月之后再无劳动关系，但未提供解除劳动合同的证明及被告收到解除劳动合同的证明，因此原告的以上主张不成立。因原告未与被告签订劳动合同，未缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，对被告解除劳动合同的主张本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条及《山东省贯彻（工伤保险条例）实施办法》第二十五条的规定，原告应支付被告7个月本人工资的一次性伤残补助金；以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付被告4个月的一次性工伤医疗补助金；8个月的一次性伤残就业补助金。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，原告应支付被告经济补偿金及生活费。因被告对齐河县劳动仲裁委员会作出的齐劳仲案字（2012）91号劳动仲裁裁决书并未不服，因此本案判决的项目及数额不应超过裁决书确定的数额。对被告主张的包车费、鉴定费未提供证据本院不予支持。对被告诉讼中主张的精神损失费10000元、住院期间招待费3000元在仲裁中并未主张本院不予合并审理。对原告诉状中所诉的“被告索要经济补偿金已经超过仲裁时效”的主张，不符合法律规定，本院不予支持；对原告庭审中称鉴定没有到场，对因果关系证明有异议的主张，属其在鉴定程序中对自己权利的处分，不影响以上鉴定结论的性质，其主张本院不予采信。原审法院于2013年4月28日作出判决：一、驳回原告山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司的诉讼请求。二、自本判决生效之日起，解除原告山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司与被告张琳之间的劳动关系。三、原告山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司给付被告张琳一次性伤残补助金6650元（最低工资标准950元／月×7）、一次性工伤医疗补助金9332元（2333元／月×4）、一次性伤残就业补助金18664元（2333元／月×8）、经济补偿金4750元（950元／月×5）、生活费7140元（800×70％×8＋950×70％×4），共计46536元，于判决生效后十日内一次付清。四、驳回被告张琳的其他诉讼申请请求。案件受理费10元，由原告山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司负担。 上诉人山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司不服原审判决，上诉称，1、请求上级人民法院依法撤销（2013）齐民初字第121号民事判决书的第三项，改判上诉人对被上诉人不承担任何赔偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人嗅神经功能是否丧失，及与头部外伤的因果关系有异议。为此上诉人申请重新鉴定，但进行鉴定时，上诉人方没有人员在场。鉴定结果缺乏客观监督。根据该门诊病历可知，嗅觉丧失是病人自述，丧失原因待查，而且是在头部受伤后5—6天才发现的，是否跟头部外伤有直接因果关系待查。鉴定结果不客观不真实，故因此给予被上诉人伤残补贴证据不足。二、被上诉人两年前已经离职，与上诉人已经不存在劳动关系：被上诉人索要经济补偿金已经超过仲裁时效。支付被上诉人生活费更没有法律依据。 被上诉人张琳答辩称，一审判决正确。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审认定被上诉人张琳各项工伤赔偿依据的鉴定结论是否真实有效；二、被上诉人张琳主张经济补偿金是否超过仲裁时效。 关于第一个焦点问题，一审认定被上诉人张琳各项工伤赔偿依据的鉴定结论是否真实有效。关于被上诉人张琳的伤情，2012年7月经德州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动能力障碍程度十级，2012年9月经山东省劳动能力鉴定委员会评定为劳动能力障碍程度十级，2012年德州市劳动能力鉴定委员会评定张琳嗅觉丧失与外伤有因果关系。上诉人对张琳劳动能力障碍程度及与外伤存在因果关系的鉴定结论均有异议，但没有提交充分的证据予以证明。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于第二个焦点问题，被上诉人张琳主张经济补偿金是否超过仲裁时效。上诉人山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司主张被上诉人张琳于2010年10月离职，对此张琳不予认可。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人主张与张琳自2010年10月解除劳动关系，其应当承担举证责任，但上诉人在仲裁及本案一、二审期间均没有提交与被上诉人张琳解除劳动关系的相应手续予以证明，故上诉人主张自2010年10月与张琳解除劳动关系不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东国科国际高尔夫俱乐部有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　王飞雁 审判员　　姜　南 审判员　　郭依静 二〇一三年十一月五日 书记员　　许晓东