王云与徐州云龙湖高尔夫俱乐部有限公司租赁经营合同纠纷二审民事判决书 江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）徐商终字第0412号 上诉人（原审原告）王云，女 委托代理人刘景来，江苏景来律师事务所律师。 委托代理人纪传波，江苏景来律师事务所律师。 上诉人（原审被告）徐州云龙湖高尔夫俱乐部有限公司。 法定代表人朱继朋，该公司总经理。 委托代理人黄岩，该公司法律顾问。 委托代理人时瑞，该公司法律顾问。 上诉人王云因与被上诉人徐州云龙湖高尔夫俱乐部有限公司（以下简称云龙湖公司）承包经营合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2012）泉商初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人王云及其委托代理人刘景来、被上诉人云龙湖公司的委托代理人黄岩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王云原审诉称，2007年6月13日，其与云龙湖公司签订合同，租赁经营高尔夫练习场，租赁期限六年，至2012年12月31日止。合同签订后，王云按约定履行，于2007年6月11日支付租金、管理费6150元，2007年9月支付租金、管理费6150元，并对高尔夫练习场进行了大量的投资。2007年10月26日，云龙湖公司无故书面通知王云解除租赁合同，王云不同意，云龙湖公司将王云价值8万余元的广告牌拆毁。后云龙湖公司单方强行终止合同，并在报纸上刊登停业广告，用机械车推毁王云的广告牌及相关设施，强行拉走王云的物品，赶走王云的工作人员，锁上大门不让经营，至今王云还有大批物品被对方控制，有王云多次报警记录和公安机关调查材料以及其他相关证据证明。王云认为云龙湖公司的行为严重侵犯其合法权益，给其造成巨大的经济损失，特提起诉讼，请求：1、判令云龙湖公司返还强行拉走王云的物品价值100000元；2、判令云龙湖公司赔偿王云的投资损失、物品损坏损失、经营利润损失等合计2790373.48元；3、诉讼费及其他有关费用由云龙湖公司承担。 云龙湖公司原审辩称：1、双方所签订的租赁经营合同早在2007年已经解除，因为王云拒不搬出非法经营至今。2、王云请求返还财产100000元没有事实和法律依据，没有证据证明是云龙湖公司所为。3、王云要求赔偿损失2790373.48元没有事实和法律依据，王云在合同解除后非法占用云龙湖公司的场地，既不缴纳租金，又非法设置广告，使用场地和设施赚取利益，其损失属于违法损失，不应得到赔偿。请求依法驳回王云的诉讼请求。 原审法院审理查明，2007年6月13日，王云（乙方）与云龙湖公司（甲方）签订租赁经营合同，约定云龙湖公司将其练习场及相关附属设施、设备、用具出租给王云经营，租赁期限2007年1月1日至2012年12月31日，年租金15000元，每月管理费800元，押金5000元，租金和管理费用每季度支付一次，即2007年6月21-30日前交付第三季度、2007年9月21日-30日前交付第四季度，依此类推，逾期不交作毁约处理，云龙湖公司有权扣除其押金并终止合同，收回经营权。甲方有权委派一名工作人员至乙方负责监督出租财产的安全，月工资800元由乙方承担并于每月1日交付给甲方。承租期间内甲方因经营需要可终止本合同但需提前15天通知乙方，并退还乙方剩余期间已交付的费用，俱乐部所有附着物的所有权处置权属甲方。在第七条乙方的权利中约定：乙方享有自主经营权，甲方不得干预；根据经营需要进行市场开发和宣传、促销，对外统一企业名称云龙湖高尔夫俱乐部，不得出现其他字号俱乐部；根据经营需要可对练习场进行适当的装修、改造对外签约的合同、协议，企业发展活动计划（需事先报经甲方同意）。经批准后执行，凡未经甲方批准同意的合同协议均为无效合同，无效协议、无效活动计划后果责任自负，与甲方无关。双方对合同的其他权利义务进行了约定。 合同签订后，云龙湖公司将练习场及相关附属设施、设备、用具交付王云使用，王云于2007年6月11日向云龙湖公司缴纳2007年4-6月的租金、管理费6150元，于2007年9月缴纳2007年7-9月的租金、管理费6150元，并已缴纳押金5000元。 2007年10月26日，云龙湖公司向王云发出《关于解除合同的通知》，主要内容为：我公司在2007年1月10日与你签订的《徐州云龙湖高尔夫俱乐部练习场租赁经营合同》，经营期限自2007年1月1日至2007年12月31日。经查你在承包期间私刻我公司印章违法经营，违反合同中第八条的约定，并给公司造成严重后果。经公司研究决定，解除我公司与你签订的承包经营合同，接通知后立即办理原移交的财务，否则后果自负。同日下午4时许，云龙湖公司派人到徐州云龙湖高尔夫俱乐部练习场，撕毁了练习场内的广告牌。2007年10月29日，王云向云龙湖公司发函，要求其商讨赔偿财物损失、业务拓展损失、正常经营损失、名誉损失、精神损失合计80000元。后王云多次发函，要求商讨赔偿及处理善后事宜，并告知云龙湖公司的行为造成的损失已远远超过同期租金，云龙湖公司如不尽快答复则视为以租金抵偿损失。其后王云一直经营该高尔夫俱乐部练习场，未再缴纳租金及管理费用。 2008年10月27日，云龙湖公司以王云为被告，向原审法院提起诉讼，以“王云未按合同约定交付租金”为由，请求依法解除双方2007年6月13日签订的租赁经营合同，判令王云给付租金15000元及工资9600元，2008年12月16日，云龙湖公司撤回起诉。2009年3月6日，云龙湖公司再次以王云为被告，提起诉讼，诉讼请求同前一诉讼。王云于同年3月22日提出反诉，要求云龙湖公司履行租赁合同，交付球具一批，价格80000元，赔偿经营损失30000元。2009年9月双方分别撤回本诉和反诉。 另查明，王云与云龙湖公司曾于2006年10月17日，2007年1月10日（期限至2007年12月31日）两次签订租赁经营合同。 2011年5月，云龙湖公司以“王云长期不缴纳租金，对外以云龙湖公司名义签订经营合同”为由，指派赵阶银等人收回租赁场地，搬回练习场内的租赁设施设备。2011年5月27日，赵阶银带人租用搬家公司的车辆到达云龙湖高尔夫练习场，将练习场内的洗球机、球包、高尔夫球等物品拉走，将练习场内的广告牌拆除。王云随即拨打110报警，湖滨派出所出警将相关人员带到派出所询问，王云出具球场拉走及损坏物品清单，湖滨派出所民警经与云龙湖公司工作人员清点，核实了部分物品在其仓库，但双方对物品的所有权各执一词，在民警的主持下，返还了王云球包及留置在湖滨派出所内的物品，其余物品暂时交由云龙湖公司保管。2011年5月31日，云龙湖公司在都市晨报上发布云龙湖高尔夫练习场停业公告。 关于被拉走、丢失、损坏物品的情况，王云主张从2007年起，其所承租的租赁物由云龙湖公司陆续拉走，高尔夫练习场内全部是王云自行购置的资产，2011年5月27日云龙湖公司拉走了王云的物品，2011年5月27日之后，云龙湖公司强行赶走王云的工作人员，撬开仓库门锁，换上新锁，仓库内价值200余万元的物品全部拉走；云龙湖公司称仍有部分租赁物在王云处，云龙湖公司2011年5月27日拉走的是自己的租赁物，其后没有实施赶走王云的工作人员、撬开仓库门锁、拉走仓库物品等行为。经审理查明，2007年6月11日，双方对租赁经营的设备、用具、设施进行了盘点，并出具盘点对照表一份，后云龙湖公司陆续拉走了部分租赁物。2008年11月10日，在云龙湖公司诉王云（2008）泉民二初字第1360号案件中，原审法院对云龙湖高尔夫练习场内的租赁物进行了财产保全，除盘点对照表中部分球杆、球包、VCD功放、新球、击球垫王云称已被云龙湖公司拉走外，王云对盘点对照表中的其余租赁物在练习场无异议。2009年3月25日，在云龙湖公司诉王云（2009）泉民二初字第191号案件中，原审法院对云龙湖高尔夫练习场内的租赁物进行了财产保全，保全的内容同（2008）泉民二初字第1360号案件。2011年5月27日湖滨派出所警员根据王云提供的球场拉走及损坏物品清单，对当日被拉至龙襄生态园的物品进行了清点，云龙湖公司工作人员姚蕾经核对，认可物品清单上所列部分物品在其仓库内，在湖滨派出所警员的主持下，云龙湖公司返还了王云球杆若干套（见物品交接实物清单），其余物品因双方均称是自己的物品，民警暂时交由云龙湖公司妥善保管。2011年5月29日、30日，王云从湖滨派出所领回电脑主机2台、洗球机1套，手推车1个，球杆32只。2011年7月2日，高尔夫练习场的许来胜拨打110报警称客人的包被盗，其球包等物品锁在球场内一房间内，当日发现原来的锁还在，被撬开，又加了一把新锁。在本案审理期间，根据王云的申请，原审法院于2011年7月11日对云龙湖高尔夫练习场内财产进行保全，保全的物品有球包、洗衣机、电冰箱、休闲桌椅等，上述保全物品王云称球包等已返还客户，其他物品存放他处，不在诉讼标的范围内。 原审法院认为，关于双方2007年6月13日租赁经营合同是否解除的问题。首先关于合同的性质，本案合同虽然名称是租赁经营合同，王云交纳的是“租金”，但是王云在经营期间使用云龙湖公司的字号、对外签订合同需事先报经其同意、王云违约云龙湖公司有权收回经营权等约定说明云龙湖公司不仅仅交付的是租赁物，王云的经营也需要在被告的管理和控制下行使，其自主经营权是不完整的，在云龙湖公司发出的解除合同通知书中“解除我公司与你签订的承包经营合同”恰能印证双方的承包经营关系，故本案的合同性质应为承包经营合同。其次关于合同的解除，合同当事人在合同履行过程中，认为出现法定解除或约定解除的情形，有权行使合同解除权。双方先后于2006年10月17日、2007年1月10日、2007年6月13日签订三份租赁经营合同，本案发出的通知中要求解除的是2007年1月10日租赁经营合同，且该通知明确载明的经营期限为“2007年1月1日至2007年12月31日”，而涉案合同签订于2007年6月13日，约定的租赁期限为“2007年1月1日至2012年12月31日”，两份合同在签订时间、租赁期限上明显不同，云龙湖公司抗辩“系笔误”依法不予采纳，应当认定云龙湖公司通知解除的并非2007年6月13日租赁经营合同。云龙湖公司辩称通过诉讼的方式解除合同，但又撤回了该案的起诉，应视为其对合同解除权的放弃，故对其抗辩“通过书面通知和诉讼的方式行使合同解除权”依法不予采纳。2011年5月27日，云龙湖公司单方以强行拉走物品，毁坏场内设施的方式收回经营权，导致王云无法继续经营，双方的承包经营合同终止履行。 关于王云要求返还云龙湖公司于2011年5月27日强行拉走价值100000元的物品，根据球场拉走及损坏物品清单、接处警记录、对姚蕾的询问笔录、原审法院对李石明的调查笔录、物品交接实物清单、收条等证据，能够证实2011年5月27日，云龙湖公司实施了派员至高尔夫练习场拉走了球场内的部分物品的行为，扣除已返还的物品，尚有部分物品在云龙湖公司保管。该物品确系其从王云租赁经营的练习场内拉走，云龙湖公司若主张系其租赁物，根据谁主张谁举证的原则，云龙湖公司对该物品系租赁物负有举证责任，但其未向法庭提供任何证据。而王云所举收据、发票、证明等能够证实该物品系其购买并享有所有权，因此云龙湖公司应当返还。故对王云主张返还藤椅24把（购买价格21000元）、藤木茶几12个（购买价格3360元）、捡球车1台（购买价格8500元）、割草机1台（购买价格4800元）、割灌机1台（购买价格3600元）、空调风扇2台（购买价格2600元）、遮阳伞桌椅1组（购买价格5800元）、柜式空调（购买价格5900元）、复印扫描传真一体机1台（购买价格2200元）、高尔夫球酌定2000枚（购买价格3.85×2000=7700元）、计数球盒20个（购买价格400元）、沙发3组（购买价格4200元）、展示柜架2组（购买价格3000元）、会员管理智能机1套（购买价格3500元）、联想电脑（购买价4510元）、海尔冰箱1台（购买价格4950元）、羊毛毯（购买价格8700元）、饮水机1台（购买价格860元）、海尔全自动洗衣机1台（购买价格6800元）、格力空调2台（购买价格4300元）、鱼缸1个（购买价格2580元）、沙发床1套（购买价格3830元）、大床1套（购买价格9200元），依法予以支持。 关于王云要求云龙湖公司赔偿的投资损失、物品损坏损失、经营利润损失等合计2790373.48元。原审法院认为， 首先，双方在承包合同的履行中均存在违约行为。涉案经营合同约定“根据经营需要可对练习场进行适当的装修、改造对外签约的合同、协议，企业发展活动计划（需事先报经甲方同意）。经批准后执行，凡未经甲方批准同意的合同协议均为无效合同，无效协议、无效活动计划后果责任自负，与甲方无关。”云龙湖公司委派到王云处的工作人员孙锦红在2009年4月24日开庭时证实“广告牌设立时王云给我说了，我也给公司打过报告，李总同意的，球场环境很差，李总后来免她两年租金，拉道墙头，王云说那不如弄铁皮做广告牌了”。故孙锦红能够证实王云签订广告合同是经云龙湖公司负责人同意的。而且云龙湖公司在2009年起诉解除合同的理由是“未按合同约定交付租金”，不再坚持“私刻被告公司印章违法经营”的理由。因此云龙湖公司在没有证据的情况下，以“王云在承包期间私刻其公司印章违法经营”为由，于2007年10月撕毁王云的广告牌，侵犯了其财产权，影响其正常经营构成违约；王云受到损失后，应依法寻求赔偿，在损失数额未经确认的情况下，其以“租金抵偿损失”为由，从2007年10月至2011年5月长期不履行缴纳租金的主要合同义务，存在违约行为；涉案合同至2012年12月31日届满，云龙湖公司于2011年5月27日采取强行搬走部分物品、撕毁广告牌的方式，单方解除合同，收回经营权，亦存在违约行为，同时侵犯了王云的财产权。故双方均存在违约行为，云龙湖公司的过错较大，应承担70%的违约责任，王云的过错较小，应承担30%的违约责任。 其次，2011年5月27日被拉走物品已经认定，除此之外的物品损失，云龙湖公司庭审否认系其实施，经现场勘查，王云指认龙襄生态园的下列物品系其所有：藤椅24把、藤木茶几12个、档位牌、捡球机、洗球机、小鸭洗衣机、衣架、卡拉维挂球杆架、卡拉维展示牌2个、六门衣柜、海尔冰箱展示柜、报夹、风扇、联想主机、球包3个、手机加油站1台、消毒柜、三星打印机、小天鹅饮水机、全球通报夹、地毯、沙发，王云提供了部分发票、收据、证明以证实上述物品系其所有，云龙湖公司在法院指定的举证期限内未提供其对上述物品享有所有权、使用权的证据，故应承担举证不能的法律后果。上述物品扣除已被公安机关清单上列明的藤椅24把、藤木茶几12个、捡球机、风扇、海尔冰箱、联想电脑、打印机、饮水机、羊毛毯，扣除原告在诉讼请求中未主张的洗球机、小鸭洗衣机、衣架、卡拉维挂球杆架、卡拉维展示牌2个、六门衣柜、报夹、球包3个、手机加油站1台、全球通报夹，其余物品档位牌（购买价59850元）、消毒柜（购买价1400元）、沙发（购买价22000元），云龙湖公司应当返还。王云所主张的其余物品损失，其所举收据、发票也仅能证实王云拥有该物品或享有物品所有权，不能证实该物品由云龙湖公司拉走或损坏，王云所举报警记录仅能证明报警的事实，不能证明系云龙湖公司实施及仓库内物品存放、丢失情况，对该部分诉讼请求依法不予支持，王云可在补强证据后依法另寻救济途径。 第三、王云所主张的不锈钢路旗、三环路路标、屋面整修防水、油漆、球场防护网、围网、塑胶地板、男女沐浴、更衣间、洗面盆、供电线路改造、改水费用等损失，属于经营高尔夫练习场必要的装饰装修投资。首先涉案租赁经营合同约定“承租期间内被告因经营需要可终止本合同但需提前15天通知王云，并退还王云剩余期间已交付的费用，俱乐部所有附着物的所有权处置权属云龙湖公司”，根据涉案经营合同的约定，若合同履行期限届满，则王云无权主张装饰装修附着物损失。但云龙湖公司于2011年5月27日单方提前解除合同，导致王云的投资还有近一年半的时间无法产生经济效益，云龙湖公司应当承担王云部分经济损失。据王云的举证材料表明，从2007年6月至2011年5月27日，其投入云龙湖高尔夫俱乐部练球场的装饰装修附着物的费用为367879元，考虑到装饰装修发生在2007年至2011年期间，财产本身存在折旧，故酌定折旧率50%即183939.5元，云龙湖公司承担损失的70%即128757.65元。 第四、关于王云主张广告损失。主要包括三部分，一是2007年10月云龙湖公司撕毁王云广告牌损失，王云所举证据证明其支付费用85300元，云龙湖公司应予赔偿。二是2011年5月27日云龙湖公司第二次撕毁广告牌。王云所举证据证明其支付费用66210元，云龙湖公司应予赔偿。三是王云于2007年、2010年两次发布户外广告、窗帘广告的费用合计746965元，王云所举照片、发票显示，可以从其他公司收取广告费用而获利，故该费用不是王云的损失，即使王云发布广告未获利，也是其正常的经营风险不属于损失范畴，故对王云主张户外广告、窗帘广告的费用合计746965元依法不予支持。 第五、关于会员卡损失，王云未提供证据证明已退还会员的卡费，该损失未实际发生，故对其该主张依法不予支持。王云可在补强证据后另行主张权利。 第六、关于经营利润损失，王云提供2010年部分税务机关代开统一发票以支持其主张，原审法院认为发票仅能证实期间发生的营业收入，营业利润应是营业收入扣减营业成本、营业税金及附加、销售管理费用、资产减值损失等。即使王云举证属实，从2007年6月至2011年5月27日，王云自认向高尔夫球场投资三、四百万元，4年营业收入大概一百三、四十万元，投资高于收入，故王云目前举证不能证明其存在利润损失，对其主张经营利润损失257636.32元依法不予支持。王云可在补强证据后另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）、（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、云龙湖公司于判决生效后十日内返还王云藤椅24把（购买价格21000元）、藤木茶几12个（购买价格3360元）、捡球车1台（购买价格8500元）、割草机1台（购买价格4800元）、割灌机1台（购买价格3600元）、空调风扇2台（购买价格2600元）、遮阳伞桌椅1组（购买价格5800元）、柜式空调（购买价格5900元）、复印扫描传真一体机1台（购买价格2200元）、高尔夫球酌定2000枚（购买价格3.85×2000=7700元）、计数球盒20个（购买价格400元）、沙发3组（购买价格4200元）、展示柜架2组（购买价格3000元）、会员管理智能机1套（购买价格3500元）、联想电脑（购买价4510元）、海尔冰箱1台（购买价格4950元）、羊毛毯（购买价格8700元）、饮水机1台（购买价格860元）、海尔全自动洗衣机1台（购买价格6800元）、格力空调2台（购买价格4300元）、鱼缸1个（购买价格2580元）、沙发床1套（购买价格3830元）、大床1套（购买价格9200元）、档位牌（购买价59850元）、消毒柜（购买价1400元）、沙发（购买价22000元）。二、云龙湖公司于判决生效后十日内赔偿王云投资物品损失128757.65元、广告牌损失151510元，合计280267.65元。三、驳回王云的其他诉讼请求。案件受理费28850元，保全费5000元，合计33850元，由王云负担28163元，云龙湖公司负担5687元。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 上诉人王云不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，认定上诉人与被上诉人均有违约行为，要上诉人承担30%的责任错误；部分物品损失也没有认定，对上诉人投资建设的房屋及其他基础设施的费用367879元，折旧50%再减30%错误；对第二次毁损的广告牌66210元以及户外广告牌损失746965元、窗帘广告牌毁损费12800元不予认定错误；关于退会员卡的损失认定，有各会员的退卡证明以及上诉人所出具的欠条费用共计252000元，一审法院不予支持错误；关于上诉人的经营利润损失赔偿，上诉人按照2010年5个月的税务发票中的税款利率计算，要求对方赔偿257636.32元，证据成立，一审法院没有支持错误。综上，请求二审法院依法改判。 针对王云的上诉，云龙湖公司辩称：本案是王云违约在先，云龙湖公司解除合同合法，解除的时间为2007年10月26日；此后，王云强占并非法经营，后果自行承担；且王云提供虚假发票，触犯刑法，市公安局已经介入调查。王云所主张的损失均没有正规的票据，不能成立；关于折旧问题，按照租赁协议、经营租赁合同的期限为六年，应当折旧百分之七十；关于广告费用的问题，王云单方面制作广告未得到云龙湖公司同意，后果自负；王云在明细中虚列清单，一审法院径自以王云提供的清单为依据认定损失没有依据；关于会员卡及欠款，系与他人产生的债务应由王云个人承担；关于经营损失，由于王云非法经营，不存在经营损失。 上诉人云龙湖公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、王云非法经营构成根本违约在先，云龙湖公司依法解除合同在后，因此，合同解除的一切后果和责任均应由王云承担；二、王云的第一项诉请，要求返还价值10万元的物品没有事实依据，一审判决超出王云诉请，应予改判；三、广告牌损失，因王云系非法经营，不应得到支持，孙锦红是王云球场的工作人员，其所做的证言不能做为定案依据，且王云提供的发票、收据均系虚假；四、装修损失无真实依据，不应得到支持，王云提供的票据不合法，不能证明该费用全部用在高尔夫俱乐部；五、即使法院认定的损失存在，云龙湖公司也有权以租金折抵，王云尚欠租金116850元。综上，请求二审法院依法改判。 针对云龙湖公司的上诉，王云辩称：关于非法经营、根本违约的问题，云龙湖公司2007年7月26日解除合同的通知中明确的是解除2007年1月10日的合同，不是涉案合同，对方在2008年、2009年向泉山法院起诉，要求解除合同，说明云龙湖公司承认合同没有解除，且合同解除应当通知，通知之后可以提出异议，故所谓非法经营、根本违约在前，云龙湖公司已经解除合同的观点不能成立。所谓刑事案件已经立案是对王云的诬陷，王云保留追究的权利；部分财产没有发票不能否定侵犯财产权的事实，对于财产的认定依据相关证据可以确定；关于广告费的问题，其主张的是制作广告的成本，并非广告损失。另外孙锦红是对方派驻的工作人员，不仅有证人证言，而且有聘书可以认定。 二审庭审中，王云提交如下证据：证据一，2007年6月14日的报警记录；证据二，损失清单。云龙湖公司质证认为：对于2007年6月14日报警记录的真实性有异议，与本案无关；对于损失清单的真实性有异议，该证据一审提供但没有认定。二审没有必要再次提供。 云龙湖公司二审没有提交证据。 本院认证如下：王云二审期间提交的两份证据在一审时已经提交，不属于新证据，可结合本案的其他材料综合认定。王云虽然于2007年6月14日报警，但报警记录只能说明当时有人在韩山卡口往南200米路东打架闹事，不能证明云龙湖公司派人前往王云租赁场地影响经营的事实存在。 本院二审查明的事实同一审查明事实一致，本院予以确认。 经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方当事人在本案中是否均存在违约行为，责任如何划分？2、如果存在损失，云龙湖公司赔偿王云实际损失的数额应如何确定 本院认为：一、关于双方当事人履行合同过程中是否存在违约行为，责任如何划分的问题。首先，根据2007年6月13日双方签订合同的内容及约定事项来看，一审法院将合同定性为“承包经营合同”并无不当，双方均应按照合同约定履行。其次，双方在合同履行过程中均存在违约行为。2007年6月、9月，王云按照合同的约定交纳了相应的租金和管理费，但是云龙湖公司却于2007年10月26日，向王云发出《关于解除合同的通知》，并于当日下午，派人撕毁了练习场内的广告牌，云龙湖公司违约在先。双方签订合同应于2012年12月31日届满，云龙湖公司却于2011年5月27日采取不适当的方式搬走部分物品，撕毁广告牌，单方解除合同，收回经营权，云龙湖公司再次违约；2007年10月29日，王云向云龙湖公司致函，要求赔偿损失；后在没有答复的情况下，多次发函，明确如不答复则以租金抵偿损失，因云龙湖公司没有答复，王云遂不再交纳租金和管理费。王云在其承包经营权受到侵害存在损失时，理应依法寻求解决，但其在损失数额不定的情况下，以“租金抵损失”为由，从2007年10月至2011年5月长期不交纳租金，亦构成违约，原审法院在双方均存在违约行为的情况下，根据过错原则，酌情确定云龙湖公司承担70%、王云承担30%的违约责任并无不当。再次，云龙湖公司关于双方合同已于2007年10月26日解除的观点不能成立。根据本案查明的事实，双方当事人分别于2006年10月17日、2007年1月10日、2007年6月13日先后三次签订承包经营合同，云龙湖公司2007年10月26日发出的解除合同通知书，明确要求解除的是2007年1月10日签订的合同。虽然云龙湖公司又于2008年10月27日、2009年3月6日两次向法院起诉，要求解除双方于2007年6月13日签订的合同，但两次撤诉，王云一直在涉案场地经营，故云龙湖公司关于双方2007年6月13日合同已于10月26日解除的观点与上述事实不符，不能成立。 二、关于云龙湖公司应赔偿王云的实际损失数额的问题。王云要求赔偿的损失主要由以下几部分组成： 1、云龙湖公司2011年5月27日强行拉走的物品，根据拉走及损坏物品清单、接处警记录、对姚蕾的询问笔录、法院对李石明的调查笔录、物品交接实物清单、收条等证据，可以证实云龙湖公司2011年5月27日派员从王云承包经营场地拉走部分物品，扣除已返回王云的物品，尚有部分物品由云龙湖公司保管，云龙湖公司不能举证证实其保管的物品系其购买，而王云提交的收据、发票可以证实上述物品系其购买，原审法院据此判决云龙湖公司返还该部分物品并无不当。除确认被云龙湖公司拉走之外的物品损失，王云虽然提交了购买收据及发票，但不能证实该物品被云龙湖公司拉走并损坏，原审法院对该部分损失不予支持亦无不当。 2、广告损失。一审期间，王云提供的云龙湖公司派驻在其处工作人员孙锦红证实，广告牌设立是经过云龙湖公司同意的，云龙湖公司2007年10月26日及2011年5月27日两次撕毁王云出资设立的广告牌，损害其财产权，且王云提交了相应的票据，证明支付了该部分费用，原审法院对该两项费用予以支持并无不当。王云主张其2007年、2010年两次发布户外广告、窗帘广告的损失，其提交的证据不能证明该费用系其损失，故对其该项费用不予支持。 3、对承包经营场所进行改造、添附的损失。根据双方合同约定，王云对高尔夫练习场经营进行的必要装修改造，在合同届满时，其不能主张返还，所有权归云龙湖公司所有。但云龙湖公司在合同期限届满前一年半即单方终止合同，导致王云的该部分投资无法获得经营利益，原审法院根据王云提交的投资改造时证据，考虑到折旧因素及双方的过错情况，酌情确定云龙湖公司承担70%的赔偿责任是正确的。 4、经营利润损失。王云在一审期间提交其2010年由税务机关开出的统一发票，用以证明其存在利润损失，对此本院认为，虽然王云自述已投资三、四百万元，但该投资是针对合同约定的2007年至2012年期间的投资，而目前的收益是截至云龙湖公司于2011年5月27日强行拉走物品，导致王云无法继续经营时间的收益，不能仅根据投资高于收入来判定王云没有经营利润。但利润应是营业收入减去经营成本、税金、管理费用、资产减值、附加费用等，王云提供的发票仅能证实其存在营业收入，而对于经营期间的成本如管理费用等并未提供证据予以证实。故，仅凭王云提供的发票不能证实其存在利润损失，原审法院对其该项请求不予支持亦无不当，王云可在补强证据后另行主张权利。 5、会员卡损失。王云提交的退卡证明及其出具的欠条，不能证明其已实际退还相关费用，且损失已实际发生，对其请求不应予以支持。王云可在补强证据后另行主张权利。 综上所述，上诉人王云、云龙湖公司的上诉请求，证据不足，本院均不予支持。当事人可待补强证据后另行主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35302元，由上诉人王云负担26800元，徐州云龙湖高尔夫俱乐部有限公司负担8502元。 本判决为终审判决。 审判长　郭　宏 审判员　张　明 审判员　黄　博 二〇一四年一月六日 书记员　李媛媛