2010年*月*日，**山庄酒店高尔夫练习场内发生了一起六岁儿童溺死事件。当日清晨六时许，死者父亲发现年仅六岁的儿子溺死在高尔夫练习场内一山塘中，随即将其打捞上岸，确定已经死亡。因此，死者儿童家属与酒店方面产生纠纷，死者家属索赔六十万元。对于赔偿责任的认定和赔偿金额数目当事人双方没能达成协议，最后将很可能通过诉讼解决该纠纷。目前，本案尚在进展中。 一旦进入诉讼程序，对方提出赔偿请求的理由必然是酒店没有尽到合理的安全保障义务。而我国立法上关于安全保障义务的定义及适用并无具体明确之规定，因而很大程度上，诉讼结果如何定论将依靠法官自由裁量。 在法律并无具体规定时，法官判案的依据一般只有现有规定和相关法理。目前，直接明确为安全保障义务的立法规定仅有两处：一是今年7月1日生效实施的《侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”二是03年最高院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” 如此看来，问题之关键在于何谓“尽到”“合理的”安全保障义务，以及未尽到安保义务与损害结果之间的因果关系如何认定---尤其是存在多因一果，如何区分主次因，主次因分别应该如何承担“相应”责任。 无义务则无责任，无过错即无责任。就本案而言，酒店对儿童之死是否应该承担责任，就要看酒店是否存在义务；若有义务，是否有过错？若有过错，是否存在因果关系，存在多大程度的必然性？在对以上问题做出思考后，我认为，本案存在以下焦点问题。 一、酒店对无意进入者（包括本案儿童）是否有安全保障义务 虽无明确规定经营者对无意进入者应该承担安保义务，但是从《侵权责任法》第三十七条的立法目的和立法原意再结合司法实践中的做法来看，酒店很可能被判定存在该义务。 二、酒店是否尽到了对溺水儿童的保护义务。 安保义务是法定义务，只要明确了权利主体属于义务对象，就不再存在有无该义务的问题，而是是否“尽到”义务的问题。因而，就是义务边界如何区分的问题，也即“合理”范围的问题。 高尔夫练习场内一山塘，其作用绝对不是用于游泳或是嬉水，而是作为练习场内一自然景观而存在的。这一山塘在练习场建设之前就天然存在，高尔夫练习场只是就势使之作为景观而用。对于这样一口山塘，水深不够一米的山塘，酒店方面应该尽到怎样程度的安保义务方属“合理”？这种程度应当与经营管理者的可预见危险发生的能力相匹配。因而问题演变为，对于该山塘，经营管理者可能或应该预见到何种危险的发生。 首先，高尔夫练习场是练习高尔夫球之用，那么可以预见到的进入者必然是成年人。显然不够一米深的水，对一个正常的成年人而言，是不具生命危险的。当然，下水者在下水前是不知道水深多少的，但是，一个正常的成年人，是一定明白水火危险，下水的危险发生可能是与下水者的水性熟悉程度相关的。因此，作为一个常识，“下水危险！当心！”等这样的提示，对完全民事行为能力人而言是多余的，是没有警示意义的。所以，没有提示，不能作为未尽义务的依据。 其次，高尔夫球场是否应当设立围墙？（山塘既是仅作为景观之用，若需设立围墙，则只可能是球场围墙）这要看通行做法和现实可行性，如果有可能设立练习场围墙，那么这点可能成为违反义务之依据，反之则否。 至于保安的问题，因为并非游泳场，不安排保安（即便安排，也并非为了防止人溺死）实属正常，即便为了管理球场而需要安排保安，也不必须安排识水性的保安。事实上，突发事件发生后，酒店尽到拨打120寻求救护、拨打110报警，已经尽到安全保障义务。 基于上述分析，我认为（以高尔夫球场确实没有建围墙的惯例或者可能为前提），酒店已经尽到了安全保障义务。因为球场的山塘并不属于需要设置安保设施或安保人员的范围，它就像商场、酒店的过道一样自然的存在，而商场、酒店的经营管理人，不可能把过道设建扶手以防止人们摔倒。如果每个经营者都需要为了亿万分之一的事故发生几率而如此做才能算尽到合理的安保义务，商场将不再存在过道，人们逛商场不再能享受逛街的乐趣，而只是排队。 因为依靠法官自由裁量，是否尽到合理安保义务的结论具有不确定性，所以继续分析后面的问题。 三、因果关系 监护人没有尽到监护义务属于本案发生儿童溺死结果的原因之一，若认定酒店没有尽到安保义务也是发生原因之一，何为主因，主次因对事件发生的影响程度如何区分，责任如何区分等问题均值得探讨。 案发时间为早晨六点左右。按照常理，这个时间一般不会是小孩游戏、户外活动的时间，除非是晨运。很显然，若为晨运，为免意外事故，（六岁小孩的）监护人应当陪同；若非，则显然小孩父母没有尽到监护职责，在监护小孩正常作息方面有重大过错，甚至可能根本没有理会过小孩独自外出的时间，没有考虑过其独自外出的危险性。再看酒店方面，显然，早上六点光线都不够充足是不可能有人练习高尔夫的，没有人料到会有一六岁儿童独自进入练习场内游泳实属正常。因此，监护人的不作为应该为本案发生的主因甚至是唯一直接原因。 四、责任承担 依据《侵权责任法》第三十七条第二款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的规定，结合因果关系的相关法理，一旦小孩父母侵害了受害儿童的受监护权益的事实被认定，损害发生的主要原因为监护人未尽到监护职责也被认定，那么即便酒店亦被认定未尽到安全保障义务，承担的也将只是补充责任，在其父母无力承担责任的范围之外加以补充承担。 法院可能认为父母侵害小孩的受监护权不属于第三人侵权，因而不适用该第二款规定。若认定酒店未尽到安保义务，则何谓“相应”责任成为本案责任承担的核心问题。这一所谓“相应”的范围为何，暂时只能依靠法官自由裁量。 作者:屈亮