案件焦点： 1、球童与高尔夫球俱乐部之间属劳动关系还是劳务关系？ 2、顾客给球童的小费是否属于俱乐部支付给球童的工资？ 申诉人：卢某 被申诉人：某高尔夫俱乐部有限公司（以下简称“高尔夫俱乐部”） 一、基本案情 卢某于2009年2月入职高尔夫俱乐部，担任球童一职，未签书面劳动合同。入职后，高尔夫俱乐部对卢某进行了三个月的高尔夫培训，在此期间未向卢某支付工资；三个月后，卢某正式担任球童一职，月工资为400-500元不等，未缴纳社会保险。在职期间，卢某的收入除高尔夫俱乐部发放的工资外，每出一场球会得到100-200元不等的小费，实际月收入在2000元左右。2010年5月19日，卢某以高尔夫俱乐部拒绝补足低于市最低工资标准差额工资、补缴社会保险、签订书面劳动合同为由，提出辞职，并向劳动争议仲裁委员会提出仲裁。 二、审判情况 申诉方称：2009年2月，申诉人入职被申诉人处，担任球童一职，双方一直未签订书面劳动合同，被申诉人从2009年5月开始发放工资每月不足500元，也未缴纳社会保险。申诉人每天依照被申诉人规章制度上下班，被申诉人每月发放工资，并通过值班、球童排队、住宿管理、培训等方式对申诉人进行管理，符合劳动关系构成要件，双方构成事实劳动关系，因此，被申请人应当按照劳动法标准为申诉人支付工资、签订书面劳动合同并缴纳社会保险。 被申诉方称：被申诉人在经营高尔夫业务同时，也开展一些球童技术培训工作。申诉人报名参加球童培训班学习。学习结束后，双方开展技术合作，由被申诉人提供客户和场地，申诉人提供技术服务，双方建立劳务关系。此合作机制为我国高尔夫俱乐部的运作惯例。另，申诉人的工资结构为出场费加客户服务费（即小费），出场费由被申诉人根据申诉人出场次数按月支付给申诉人，小费是由申诉人直接收取。申诉人每月收入大概为2000至3000元，不低于最低工资标准，被申诉人不应当补足差额工资。 裁判情况：仲裁委经审查认为被申请人为与申请人均为劳动法规定的适格主体，且被申请人通过值班、球童排队、住宿管理、培训等方式对申请人进行管理，申请人按照被申请人劳动要求与着装要求开展工作，符合劳动关系的构成要件，故认定双方建立事实劳动关系。 关于工资的问题。被申请人主张申请人的工资结构为出场费加小费，但客人小费并非被申请人所支付，且被申请人也不能证明小费的具体金额，故不能将客人小费视为被申人支付申请人工资的组成部分。 2010年11月20日，仲裁委做出如下裁决： （一）、被申请人于本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人下列款项： 1、未达到深圳市月最低工资标准差额部分工资8268.5元及25%的额外经济补偿金2067.1元； 2、未签订书面劳动合同双倍工资差额6113.81元； 3、解除劳动关系的经济补偿金1350元； （二）、被申请人于本裁决书生效之日起三十日内，按社会保险经办机构核定的缴费标准和比例，为申请人补缴养老保险费，其中个人缴费部分由申请人负担。 律师评析： 一、球童与高尔夫俱乐部之间是劳动关系还是劳务关系？如何正确认识劳动关系和劳动关系？ 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等。 劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 〔2005〕12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。 本案中，球童与高尔夫俱乐部之间虽未签订书面劳动合同，但球童依照高尔夫俱乐部的劳动规章制度提供劳动，受高尔夫俱乐部的劳动管理，高尔夫俱乐部也依据球童的出场次数支付一定报酬，符合劳动关系特征，应当认定为劳动关系。 由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。根据笔者所接触的相关案例，笔者认为，关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解： （一）认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立。如果没有订立书面合同，可以认定为劳务关系，因为劳务关系既可以以书面形式，也可以以其他形式确立。 （二）认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务，在与劳动者建立劳动关系时，欺骗本单位职工，签订劳务合同，混淆视听。 针对第一个错误观点，应透过现象看本质。实践中，实际上形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象大量存在。如用人单位新招职工时，双方并未签订书面劳动合同，只是口头约定。因此，仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系不客观。而应结合实际，依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），作出合理判断，虽然双方没有签订书面劳动合同，如果符合成立劳动关系的相关要件，仍应当认定为事实劳动关系。 对于第二个错误观点，笔者认为， 用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同，是为了逃避应当承担的责任和义务，是以合法形式掩盖其非法目的，严重侵犯了劳动者的合法权益，当属无效民事行为。民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，双方签订的合同名称无效，不影响劳动关系的认定，双方签订的合同仍然是劳动合同，双方行为应受劳动合同法调整。 二、顾客小费是否属于高尔夫俱乐部向球童支付的工资？ 依据《深圳市工资支付条例》第三条规定，工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。显然，第一，工资是由用人单位向劳动者支付，而不是顾客；第二是劳动者与用人单位约定的，劳动者劳动的对价，而不是顾客单方对球童服务的满意度，决定支付的奖励。因此，顾客小费不能替代高尔夫俱乐部应当向球童支付的工资。 作者： 何佳宾律师，咨询电话：13798339215